【基本案情】

原告：某公司

被告：某公路管理局路政稽查二大隊(duì)

原告某公司未經(jīng)某公路管理局許可審批，在某環(huán)島高速公路用地內(nèi)擅自設(shè)置一座T型兩面的高立柱廣告牌。2017年11月28日晚，被告向原告發(fā)出《清除通知書》《立即代履行通知書》，通知原告到場(chǎng)并對(duì)該高立柱廣告牌實(shí)施立即代履行予以強(qiáng)制拆除。原告不服，遂向人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判決確定被告作出的《立即代履行通知書》違法，確認(rèn)被告強(qiáng)制拆除原告在某環(huán)島高速公路K215+215（左幅）用地內(nèi)設(shè)置高立柱廣告牌的行為違法。

原告訴稱：被告所作出的《立即代履行通知書》及強(qiáng)制拆除行為認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，違反法定程序，且被告不具有行政強(qiáng)制執(zhí)行的法定職權(quán)。某省交通廳經(jīng)某省政府授權(quán)，與原告簽訂的《某省高速公路東線建設(shè)項(xiàng)目投資及補(bǔ)償合同》中已明確“甲方（即某省交通廳）允許乙方（即原告）利用交通項(xiàng)目的地利，在高速公路及公路周邊劃定的保護(hù)范圍內(nèi)，依法進(jìn)行與投資項(xiàng)目相關(guān)的多種經(jīng)營(yíng)：在東線高速公路沿線經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)……”，2008年原告與某省公路管理局簽訂的《高速公路養(yǎng)護(hù)補(bǔ)充協(xié)議》中約定：“某省交通廳規(guī)劃新增的非公路標(biāo)志（廣告類）共計(jì)225個(gè)，交由乙方（即原告）自籌資金統(tǒng)一建設(shè)、管理、經(jīng)營(yíng)，期限自2008年5月1日至2013年5月1日。在此期限內(nèi)，乙方的管理、經(jīng)營(yíng)所得，作為乙方對(duì)G98環(huán)島高速公路的投資養(yǎng)護(hù)補(bǔ)償?！惫试嬖谀抄h(huán)島高速公路K215+215（左幅）用地內(nèi)設(shè)置的高立柱廣告牌獲得了合法批準(zhǔn)且該廣告牌未影響公路通行安全；《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第五十二條并不適用于《立即代履行通知書》及強(qiáng)制拆除行為，被告違反了《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》規(guī)定的代履行程序及夜間不得強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定；依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第三十四條的規(guī)定，被告只是某省公路管理局下屬的科級(jí)事業(yè)單位，并非行政機(jī)關(guān)，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的職權(quán)。

被告辯稱：原告在某環(huán)島高速公路K215+215（左幅）用地內(nèi)設(shè)置一座T型兩面的高立柱廣告牌，未取得公路管理機(jī)構(gòu)的行政許可審批，屬違法擅自設(shè)立。且該處高立柱廣告牌位于匝道內(nèi)，廣告牌面過于靠近高速公路行車道，設(shè)立多年未經(jīng)過任何的安全評(píng)估，立柱質(zhì)量得不到安全保障，嚴(yán)重影響交通行車安全，存在很大的安全隱患，依法應(yīng)予以拆除。被告依法下達(dá)《清除通知書》《立即代履行通知書》，強(qiáng)制拆除行為所適用的法律并無不當(dāng)，程序合法，對(duì)原告非法設(shè)置的高立柱廣告牌依法實(shí)施立即代履行強(qiáng)制拆除的行為并無不妥。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及《某省公路管理局下屬機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》，被告實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，并未超越職權(quán)。

【審判結(jié)果】

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告實(shí)施的強(qiáng)制拆除行為事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，符合法定程序，判決駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求，并由原告承擔(dān)案件受理費(fèi)。

【焦點(diǎn)問題評(píng)析】

一、原告設(shè)置的高立柱廣告牌是否獲得合法批準(zhǔn)。在訴訟過程中，原告向法院提供的《某省高速公路東線建設(shè)項(xiàng)目投資及補(bǔ)償合同》《高速公路養(yǎng)護(hù)補(bǔ)充協(xié)議》均屬于某省交通廳、某公路管理局與原告之間簽訂的民事合同，上述合同并非行政許可審批，原告未經(jīng)行政審批，未繳納占用公路賠（補(bǔ)）償費(fèi)，其行為違反了《中華人民共和國(guó)公路法》第五十四條、《公路安全保護(hù)條例》第十六條的規(guī)定。上述合同約定原告具有在高速公路周邊進(jìn)行廣告經(jīng)營(yíng)的優(yōu)先權(quán)利并有權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)獲得經(jīng)營(yíng)收入，但從未有任何免除其辦理行政許可審批手續(xù)義務(wù)的表述。

上述合同均屬于行政機(jī)關(guān)與合同相對(duì)人簽訂的約定民事權(quán)利義務(wù)的合同，但是該民事權(quán)利義務(wù)不能代替行政許可審批程序。行政機(jī)關(guān)在合同中享有的權(quán)利義務(wù)和在行政管理事務(wù)享有的職權(quán)是不一樣的，兩者存在本質(zhì)的差別。當(dāng)事人違反合同的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事違約責(zé)任，而如果當(dāng)事人違反行政管理法規(guī)，則應(yīng)當(dāng)依照行政法律法規(guī)承擔(dān)行政法律責(zé)任。原告取得廣告經(jīng)營(yíng)的優(yōu)先權(quán)也不代表原告可以隨意搭設(shè)廣告設(shè)施，為了保證廣告設(shè)施的設(shè)置符合規(guī)劃、滿足一定的質(zhì)量要求、不影響道路交通安全，必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的審批許可來對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行管理和約束。

所以不論是從合同約定、法律規(guī)定還是行政審批必要性的角度考量，都不能將合同中的權(quán)利義務(wù)約定代替行政審批程序。根據(jù)原告、被告提供的證據(jù)可以證明原告所主張的廣告牌設(shè)置已獲合法批準(zhǔn)的主張沒有法律依據(jù)。原告未經(jīng)行政許可審批設(shè)置廣告牌，屬違法擅自設(shè)置。

二、被告做出行政強(qiáng)制措施是否違反法定程序。本案中被告依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第五十二條的規(guī)定，對(duì)原告非法設(shè)置的廣告牌實(shí)施立即代履行強(qiáng)制拆除并無不妥。原告在匝道內(nèi)設(shè)置的廣告設(shè)施，屬于公路用地內(nèi)的障礙物，其設(shè)置影響視距，在風(fēng)吹、暴雨等情況下可能出現(xiàn)廣告設(shè)施上的材料脫落掉入高速公路路面上，造成行車事故，存在極大安全隱患，隨時(shí)可能發(fā)生危險(xiǎn)，需要立即拆除，并不能因?yàn)樵嬖O(shè)置廣告時(shí)間長(zhǎng)，違法行為持續(xù)就可不拆除。《中華人民共和國(guó)公路法》第四十六條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得在公路上及公路用地范圍內(nèi)擺攤設(shè)點(diǎn)、堆放物品、傾倒垃圾、設(shè)置障礙、挖溝引水、利用公路邊溝排放污物或者進(jìn)行其他損壞、污染公路和影響公路暢通的活動(dòng)?！薄豆钒踩Ｗo(hù)條例》第十六條第二款規(guī)定：“禁止在公路、公路用地范圍內(nèi)擺攤設(shè)點(diǎn)、堆放物品、傾倒垃圾、設(shè)置障礙、挖溝引水、打場(chǎng)曬糧、種植作物、放養(yǎng)牲畜、采石、取土、采空作業(yè)、焚燒物品、利用公路邊溝排放污物或者進(jìn)行其他損壞、污染公路和影響公路暢通的行為?！薄吨腥A人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第五十二條規(guī)定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場(chǎng)所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實(shí)施代履行；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理?！蓖瑫r(shí)，被告為了交通安全，避免因拆除造成高速公路擁堵，根據(jù)《某公安局交通警察支隊(duì)關(guān)于市公路局借用高速公路路面拆除廣告牌作業(yè)和保障交通安全意見復(fù)函》的規(guī)定，被告錯(cuò)開車輛高峰期，在夜間實(shí)施強(qiáng)制拆除。并且，被告也提前通知了原告到達(dá)拆除現(xiàn)場(chǎng)，強(qiáng)制拆除行為符合法定程序。

三、被告是否具備行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)法資格。《中華人民共和國(guó)公路法》第八條第二款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的公路工作；但是，縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門對(duì)國(guó)道、省道的管理、監(jiān)督職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定?！薄豆钒踩Ｗo(hù)條例》第三條第三款規(guī)定：“公路管理機(jī)構(gòu)依照本條例的規(guī)定具體負(fù)責(zé)公路保護(hù)的監(jiān)督管理工作。”2014年4月1日，某省機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室向某省交通廳發(fā)出《關(guān)于省公路管理局下屬機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》，設(shè)置被告為高速公路路政管理單位。根據(jù)以上規(guī)定和事實(shí)，被告屬于法規(guī)授權(quán)的負(fù)責(zé)公路保護(hù)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，具有執(zhí)法權(quán)。

【案件啟示】

行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定的程序，并弄清代履行程序的程序和范圍。代履行系由《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第十二條為行政機(jī)關(guān)設(shè)定的一種間接強(qiáng)制執(zhí)行手段，它是適用于交通安全、環(huán)境和自然資源保護(hù)領(lǐng)域的。在當(dāng)事人不履行或無法履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)時(shí)，由行政機(jī)關(guān)或者第三人代替當(dāng)事人履行該義務(wù)，并向當(dāng)事人收取履行費(fèi)用的執(zhí)行方式?！吨腥A人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第五十二條對(duì)立即代履行做了規(guī)定。立即代履行，其本質(zhì)屬于代履行范疇。由于屬于緊急情況，需要行政機(jī)關(guān)作出及時(shí)反映，立即采取措施。因此，在程序上實(shí)行簡(jiǎn)易程序，將行政決定程序、書面催告程序、作出代履行決定程序均省略，直接進(jìn)入代履行實(shí)施程序。

對(duì)于立即代履行應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：一是立即代履行的適用范圍限制。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》規(guī)定僅限于需要立即清除道路、河道、航道或者公共場(chǎng)所的遺灑物、障礙物或者污染物，而當(dāng)事人又不能及時(shí)清除的情形。二是對(duì)于符合上述情形的，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實(shí)施代履行。理由是關(guān)系到廣大人民群眾的出行以及生命財(cái)產(chǎn)安全，為保障交通安全順暢，保證公共場(chǎng)所可用性，需要快速糾正違法行為，消除違法后果和不利影響，恢復(fù)正常的行政秩序。同時(shí)，清除遺灑物、障礙物或者污染物不涉及對(duì)當(dāng)事人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，是最純粹意義上的“做好事”，因此鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)快速代履行具有必要性和合理性。三是對(duì)即時(shí)代履行中不需要催告程序，履行的是簡(jiǎn)易程序。但是仍然遵守鼓勵(lì)自我履行原則。當(dāng)事人在場(chǎng)的，應(yīng)該允許當(dāng)事人先行清除；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理。